Закон о контрактной системе: что ожидает поставщиков?

Федеральный закон от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – N 44-ФЗ), действующий с 1 января 2014 года вместо утратившего силу Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – N 94-ФЗ), внес ряд существенных изменений в порядок осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд. Эти изменения касаются как заказчиков, объявляющих закупочные процедуры, так и участников закупки (потенциальных поставщиков, подрядчиков, исполнителей, желающих принять участие в данных закупочных процедурах ради последующего возможного заключения контракта).
Немного забегая вперед, отмечу, что основная часть изменений, относящихся к участникам закупки, о которых здесь пойдет речь, имеет негативный характер, осложняя их участие в государственных и муниципальных закупках.
Главным образом, стоит отметить изменения, связанные с предоставлением обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта. Именно высокие требования к обеспечению заявки и исполнения контракта ограничивают участие в государственных и муниципальных закупках большого числа представителей малого и среднего бизнеса, так как небольшие фирмы нередко не в состоянии предоставить данное обеспечение. Обеспечение заявки и обеспечение исполнения контракта, как и в годы действия N 94-ФЗ, может быть представлено в двух формах: внесение денежных средств и банковская гарантия. При этом при участии в электронных аукционах обеспечение заявки предоставляется только в форме денежных средств.
В том случае если участник закупки предоставляет обеспечение заявки или обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии, необходимо учитывать, что с 31 марта 2014 года выданные банковские гарантии должны включаться в реестр банковских гарантий, находящийся в единой информационной системе. Этот реестр уже функционирует; в нем можно найти информацию о выданных банковских гарантиях. Банк, выдающий банковскую гарантию, должен соответствовать требованиям п.4 ст.176.1 Налогового кодекса РФ. Перечень таких банков опубликован на сайте Министерства Финансов РФ: http://www.minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/index.php?id4=19700 Это обстоятельство, по всей видимости, приведет к удорожанию соответствующего вида финансовых услуг и снижению их территориальной доступности, так как в этом перечни отсутствуют небольшие региональные банки, ранее выдававшие банковские гарантии малому и среднему бизнесу.
Более того, обеспечение заявки теперь необходимо предоставлять не только при проведении электронных аукционов, но и при проведении конкурсов. Размер обеспечения заявки должен составлять от 0,5% до 5% начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК), или, если при проведении аукционов начальная (максимальная) цена контракта не превышает три миллиона рублей, 1% НМЦК. Для участников закупки, являющихся учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы, организацией инвалидов, субъектом малого предпринимательства либо социально ориентированной некоммерческой организация, размер данного обеспечения не может превышать 2% НМЦК.
Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, не возвращаются участнику закупки в следующих случаях, предусмотренных ч.13 ст.44 N 44-ФЗ:

1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт;
2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных N44-ФЗ, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта;
3) изменение или отзыв участником закупки заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) после истечения срока окончания подачи таких заявок.

Обеспечение исполнения контракта становится обязательным для всех случаев проведения закупок, в том числе при закупках у единственного поставщика, за исключением случаев, установленных ч.2 ст.96 N 44-ФЗ, когда заказчик вправе установить такое обеспечение. Размер обеспечения исполнения контракта составляет от 5% до 30% НМЦК, а если НМЦК превышает 50 млн. рублей, то размер обеспечения исполнения контракта устанавливается заказчиком в диапазоне от 10% до 30% НМЦК. При этом размер обеспечения исполнения контракта должен превышать или быть равен размеру аванса в том случае, если выплата аванса предусмотрена контрактом.
Еще одним изменением N 44-ФЗ, связанным с обеспечением исполнения контракта, являются антидемпинговые меры, предусмотренные ст.37 N 44-ФЗ. Если участником закупки при проведении конкурса или аукциона предлагается цена контракта, которая ниже НМЦК на 25% или более, то на такого участника закупки налагается требование о предоставлении повышенного обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта в этом случае увеличивается в 1,5 раза. Единственное исключение N 44-ФЗ делает для контрактов с НМЦК до 15 млн. рублей: вместо повышенного размера обеспечения исполнения контракта участник закупки может предоставить информацию об исполненных контрактах в соответствии с требованиями ч.3 ст.37 N 44-ФЗ.

Относительно предоставления информации об исполненных контрактах необходимо отметить, что для исполнения данного требования N 44-ФЗ участник закупки не обязан иметь в своем активе контракт с ценой, составляющей 20% или более от той цены, которая предлагается участником закупки для участия в конкретной закупке, исполненный без штрафов и пеней. Этот единственный "крупный" контракт может быть выполнен и со штрафами: главное - иметь еще три контракта с любой ценой (даже самой минимальной), которые были выполнены без штрафов и неустоек. Данная норма N 44-ФЗ наглядно показывает, что избыточное регулирование отдельных закупочных процессов скорее затруднит участие в закупках для основной части юридических лиц, чем позволит добиться провозглашаемой цели (ограничить участие неквалифицированных поставщиков, неспособных надлежащим образом исполнить контракт).

Пожалуй, единственной приятной новостью для участников закупки в этой части является установление ч.8 ст.44 N 44-ФЗ обязанности операторов электронных площадок выплачивать доходы, полученные ими в период блокировки денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки. Хотя многие участники закупки могли бы извлечь больший доход от использования данных средств в случае отсутствия обязанности предоставлять обеспечение заявки, но часть потенциальных потерь все же будет им компенсирована.

Кроме изменений в части предоставления обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта необходимо упомянуть некоторые изменения, относящиеся к порядку проведения отдельных закупочных процедур.
N 44-ФЗ расширил перечень способов закупок. Появилась процедура запроса предложений, применяющаяся заказчиками в случаях, установленных ч.2 ст.83 N 44-ФЗ. Также появились новые виды конкурсных процедур: конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс. Эти новые виды процедур могут быть как открытыми, так и закрытыми. Кроме того, изменились основания проведения закупки у единственного поставщика (ч.1 ст.93 N 44-ФЗ); запрос котировок теперь, как и конкурс, предусматривает процедуру вскрытия конвертов с заявками.

Подробное рассмотрение всех изменений законодательства о государственных закупках, связанных с изменением порядка проведения закупочных процедур требует отдельного более детального обзора - затронем только основные изменения.

N 44-ФЗ фактически сохранил электронные аукционы в качестве основной закупочной процедуры, разрешив заказчикам проводить их во всех возможных случаях. Как и в период действия N 94-ФЗ, в настоящее время принят так называемый "аукционный перечень" (см. Распоряжение Правительства РФ от 31 октября 2013 г. N 2019-р), который установил перечень товаров, работ, услуг, которые должны закупаться путем проведения электронного аукциона. Перечень может быть расширен решением субъекта РФ, что, повторяюсь, не препятствует заказчику применять процедуру электронного аукциона для закупки любых товаров, работ, услуг без привязки к "аукционному перечню".

Сам "аукционный перечень" претерпел некоторые изменения, главным из которых можно назвать исключение из него работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений. Кроме того, вместо электронного аукциона могут проводиться другие установленные N 44-ФЗ закупочные процедуры (в первую очередь конкурс), если НМЦК для перечисленных видов работ превышает 150 млн. рублей для обеспечения государственных нужд и 50 млн. рублей для муниципальных нужд. Также необходимо отметить, что в "аукционном перечне" теперь используется Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) вместо использовавшегося ранее Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП). Все прочие закупочные процедуры, в том числе конкурс, могут применяться только в тех случаях, которые прямо определены N 44-ФЗ и подзаконными актами.

Также стоит отметить, что N 44-ФЗ устанавливает существенные изменения, касающиеся порядка осуществления закупок путем проведения запроса котировок и закупок у единственного поставщика: теперь вместо ограничения применения данных способов по принципу "квартальности" (когда заказчик мог закупить продукцию на определенную сумму в течение квартала) установлены стоимостные ограничения (не более 10% от объема средств, предусмотренных на все закупки заказчика, можно расходовать путем проведения запроса котировок и не более 5% этого объема – путем закупок у единственного поставщика). Не вдаваясь в подробности этих ограничений, отмечу, что для участников закупки это означает рост доли конкурсов и аукционов в общем объеме закупочных процедур.

Другими словами, если во время действия N 94-ФЗ почти все закупки малых объемов (до 100 тыс. руб. и до 500 тыс. руб.) осуществлялись путем проведения закупки у единственного поставщика и запроса котировок соответственно, то теперь значительная часть таких закупок, если иное не предусмотрено N 44-ФЗ, будут осуществляться путем проведения конкурсов и аукционов. Это связано с тем, что стоимостные ограничения являются более строгими для большинства заказчиков, имеющих небольшие бюджеты.

Таким образом, издержки участия в закупочных процедурах всех участников закупки увеличится, особенно у тех участников закупки, которые ранее не участвовали в электронных аукционах, ограничиваясь участием в закупочных процедурах, не подразумевающих необходимость использования электронной подписи и работы на электронных площадках. Доля конкурсов и в особенности электронных аукционов, по всей видимости, будет постепенно увеличиваться и в дальнейшем, так как N 44-ФЗ не предусматривает возможности повышения "ценовых порогов" (100 тыс. руб. и 500 тыс. руб.) или их корректировки на величину инфляции, что предусмотрено, например, законодательством Республики Беларусь и Республики Казахстан.
Из-за увеличения требований к участникам закупки в части предоставления обеспечения заявок и обеспечения контрактов, скорее всего, стоит ожидать расширения практики привлечения малых предпринимателей к исполнению контрактов в качестве соисполнителей и субподрядчиков со стороны участников закупки, соответствующих данным финансовым требованиям. Кроме этой причины способствовать расширению практики привлечения малых предпринимателей в качестве соисполнителей могут меры, предусмотренные ч.5-7 ст.30 N44-ФЗ. В связи с тем, что заказчики обязаны осуществлять не менее 15% своих закупок у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, то исполнить данное требование закона они могут двумя способами:

1) ограничить участие в определенных закупках возможностью подачи заявок только субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями;
2) установить в извещении об осуществлении закупки требование к участнику закупки, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Второй вариант ранее не предусматривался законодательством о государственных закупках, и к тому же его применение, вероятно, не будет очень масштабным, по крайней мере, первое время, поскольку далеко не все заказчики станут устанавливать подобные условия в контракте в отсутствие типовых условий контрактов, утвержденных Правительством РФ. Хотя условие о привлечении соисполнителей и субподрядчиков в определенной степени является декларативным (практика подобного привлечения уже сложилась в бизнес сообществе), грамотное нормативное закрепление этой практики может способствовать закреплению за малыми предпринимателями определенного объема закупок, что поспособствует их развитию. Но этот механизм нуждается в тонкой настройке: возможно, что участники закупки, не желающие привлекать к исполнению контракта сторонние юридические лица, создадут собственные юридические лица с целью передачи им части выигранных контрактов. В этом случае этот механизм не будет эффективно работать.

Последнее значимое нововведение N 44-ФЗ, которое стоит затронуть – запрос предложений. Как и конкурс, запрос предложений подразумевает оценку заявок по нескольким критериям. Эта закупочная процедура может показаться знакомой тем участникам закупки, которые участвовали в закупках, осуществляемых в рамках Федерального закона Российской Федерации от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
Главная особенность этой закупочной процедуры заключается в том, что заказчик вправе предусмотреть в данной процедуре критерии оценки заявок и их величины значимости, не предусмотренные ч.1 ст.32 N 44-ФЗ. Другими словами, если заказчик воспользуется этим правом, то на данный способ закупки не будут распространяться требования Постановления правительства РФ от 28.11.2013 г. № 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
N 44-ФЗ в последней редакции устанавливает всего 8 оснований для проведения запроса предложений. Среди них следует особо выделить одно: признание повторного конкурса, электронного аукциона несостоявшимися в соответствии с ч.4 ст.55 и ч.4 ст.71 N 44-ФЗ. Например, если комиссией были отклонены все поданные заявки, то закупка будет осуществляться путем проведения запроса предложений, но критерии оценки заявки и их величины значимости могут быть другими.
В заключение хотелось бы еще раз напомнить участникам закупки, что N 44-ФЗ не является единственным нормативным правовым актом, устанавливающим все правила осуществления государственных закупок. Контрактная система будет функционировать с помощью десятков нормативных правовых актов, план принятия и актуальные версии которых можно найти на форуме Портала эффективных закупок "Тендеры.ру" http://www.tendery.ru/forum/.